【案情】

原告谢某，女，1968年10月出生，系农民。2020年2月20日，原告谢某到被告超市任职普通员工，未与被告签订劳动合同，双方口头约定试用期为2个月，试用期工资1600元每月，转正后工资1700元每月。原告的上班时间，按A、B两种模式交替进行，每月休息2天。A模式的上班时间为每天7：00至12：00和18：00至21：00，共计8小时。B模式的上班时间为每天12：00至18：00，共计6小时。入职后，被告收取原告工作服押金100元，并当即向原告出具了一张收条：“今收到谢某工衣押金款100元。工作满一年可退。”。2020年8月9日，原告因不满工作岗位调动申请离职。经被告同意后，原告于2020年8月10日离职。原告谢某在职172天即24周零4天，休假共计14天，清明节（4月4日）、劳动节（5月1日）、端午节（6月25日）原告谢某均在岗工作。原告工作期间，被告于次月20日左右向被告发放上一月份的工资，其中被告分别向原告发放2月份工资552元、3月份工资1548元、4月份工资1700元、5月份工资1700元、6月份工资1700元、7月至8月份工资2179元，总计发放工资9379元。2020年8月12日，原告就劳动报酬、社会保险等事项向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动人事争议仲裁委员以原告达到法定退休年龄为由，决定不予受理。通知下达后，原告不服，向本院提起诉讼，请求确认原、被告之间的劳动关系，并要求被告退还工作服押金、支付加班工资、支付未签订劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动关系补偿金。

【分歧】

第一种观点认为，用人单位与劳动者双方之间系劳务关系。其法律依据为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。同时，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项中又规定，女性工人的法定退休年龄为50周岁。因此，超过50周岁的女性工人，其与用工单位之间的用工关系不能成立劳动关系，应按劳务关系处理。

第二种观点认为，用人单位与劳动者双方之间系劳动关系。其主要依据是我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定，劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有，对公民权利的剥夺和限制，必须有法律、法规明确规定。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”。但劳动法并未而未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，因此，凡是16周岁以上、具有劳动能力的人均享有劳动的权利。相关法律法规规定法定退休年龄，是为了保护劳动者的身心健康，从而规定劳动者和用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，有终止劳动合同的权利，而不是禁止劳动者继续劳动。因此，用人单位与超过退休年龄建立劳动关系的规定，不是劳动法中的禁止性规定。即使劳动者已超过工人的法定退休年龄，只要劳动者有用人单位之间符合劳动关系的法律特征，就应按照劳动关系处理。

第三种观点认为，用人单位与劳动者双方之间的用工关系应区别对待。原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年7月12日由最高人民法院审判委员会通过，自2010年9月14日起施行, 2021年1月1日废止）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”最新颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日由最高人民法院审判委员会通过，自2021年1月1日施行）第三十二条第一款又规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因此，无论是旧的司法解释还是新颁布的司法解释均规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议，按劳动关系处理。

【评析】

笔者赞成第三种观点，其理由如下：

首先，在认定用人单位与劳动者的用工关系时，应先判断用人单位和劳动者是否符合法律上的劳动关系或劳务关系。用人单位在招用劳动者时，应当与劳动者签订劳动合同，未签订劳动合同的，应根据法律及行政法规的规定认定用人单位与劳动者之间的法律关系。其次，在确定用人单位与劳动者符合劳动关系的法律特征后，对于超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立的用工关系性质的认定，应以劳动者是否享受了养老保险待遇或领取退休金为标准。劳动者依法享受养老保险待遇或领取退休金，是劳动者在原用人单位已经长期稳定的工作多年，并与原用人单位一起共同缴纳一定年限的职工养老保险，达到相应的法定退休年龄或其他退休条件后，劳动者依法享受的养老、医疗保险等各项福利直至死亡，以便保障劳动者退休后的基本生活需要。此种关系的存在排除了劳动者再与其他单位建立劳动关系的可能性和必要性。因此，在处理类似问题时，不能简单的以劳动者是否超过法定退休年龄作为衡量是否具有劳动关系的依据。对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不管其是否达到法定退休年龄，其继续或重新就业的，即使其与用人单位之间的用工关系符合劳动关系的法律特征，也应按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使其超过法定退休年龄，只要其与用人单位之间的关系符合劳动关系的法律特征，则应按照劳动关系处理，其与其他劳动者一样享有最低工资、工作时间、休息休假、未签劳动合同的双倍工资、经济补偿等一系列劳动法上的权利。

综上，笔者分析，原告谢某作为劳动者到具备法定的用工主体资格的被告处入职后，受被告的管理、支配，系被告的组成部分，由被告定期发放工资，原告虽未与被告签订劳动合同，但双方已经形成了事实上的劳动合同关系。原告谢某在入职时已年满50周岁，虽达到职工的退休年龄，但其系农村居民，无固定工作，未享受养老保险待遇、领取退休金，且法律并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，双方的劳动关系成立。因此，原告谢某依法享有最低工资、法律规定休息休假时间和未签劳动合同的双倍工资、经济补偿等一系列劳动法上的权利。

作者：莫来银

工作单位：湖南省东安县人民法院