[案情]

　　被告刘甲之子名为刘乙，原告冯某于2014年12月4日通过网上银行向开户名为“刘乙”的帐号转帐60万元，因原告主张刘乙未能偿还欠款，多次要求被告偿还该款项，被告陆续代为偿还了49万元。2015年7月30日，被告刘甲向原告冯某出具了《借条》，内容为“我今借到冯某现金壹拾壹万元整（人民币：￥110000.00元），此现金于2015年12月30日还清不误。此据。借款人：刘甲（捺印）。2015年7月30日。注明：在派出所的调解下，刘甲同意于2015年12月30日一次性还清冯某陆万元（人民币：￥60000.00元），余款伍万元（人民币：￥50000.00）冯某不再追讨。如过期不还清，冯某凭此据起诉刘甲归还壹拾壹万元整（人民币：￥110000.00元）。（其中伍万元因家中经济条件做出的让步。）调解人：卢某（签名）”，借条约定到期后，被告未按约给付。冯某诉至法院，要求刘甲归还借款及逾期利息。被告刘甲辩称，刘甲从未向冯某借款，且冯某虽与刘乙有资金往来，但无法证实冯某与刘乙存在借贷关系。

　 [分歧]

　　关于刘甲是否应当承担债务，形成以下三种意见：

第一种意见认为，因刘甲在公安机关的调解下出具了《借条》，可认定双方就债权债务关系达成了协议，本案应作为民间借贷纠纷进行审理，刘甲应向冯某偿还借款。

　　第二种意见认为，冯某并未实际给付借款，双方之间不成立民间借贷关系，但因刘甲事前已代为偿还了49万元，其出具《借条》的行为视为刘甲自愿代替刘乙承担其全部债务的承诺。故，因刘甲未能提交证据证明该承诺存在无效或可撤销的情形，刘甲构成了债务承担，刘甲应当根据《借条》的约定向冯某偿还款项。

第三种意见认为，冯某未实际给付借款，双方之间不成立民间借贷关系，因刘甲并未作出债务承担的意思表示，冯某也未能提交证据证明其与刘乙之间的债务系有效债务，故，本案既不属于民间借贷关系，也不构成债务承担，应判决驳回冯某的诉讼请求。

　　[评析]

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　一、冯某与刘甲之间民间借贷关系不能发生法律效力

民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，民间借贷关系的基础系当事人之间的借款合同。

根据合同法的有关规定，民间借贷合同具有如下特征：

1．合同的标的物是货币。合同的标的物是作为特殊种类物的货币，借款到期后，借款人只向贷款人返还同等种类、数量的货币，不必更不可能返还原物；

2．合同是转让货币所有权的合同。贷款人将货币交给借款人，货币的所有权亦同时转移给借款人，借款人可以处分所得货币；

3．合同可以是有偿合同也可以是无偿合同。根据等价有偿及意思自治原则，当事人在合同中可以约定由借款人支付相应的利息，也可以不约定利息，自然人之间的借款合同如对支付利息没有约定或约定不明确，视为不支付利息；

4．民间借贷合同中除个人借贷合同为实践性合同外，其余均为诺成性合同。从合同成立条件的角度，可以将合同分为诺成性合同和实践性合同：诺成合同，是指以缔约当事人意思表示一致为充分成立条件的合同，即一旦缔约当事人的意思表示达成一致即成立的合同；实践合同，是指除当事人意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。根据合同法第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同除当事人意思表示一致外，还要求贷款人实际交付货币给借款人；

5．自然人之间的借款合同为不要式合同。根据合同是否应采取一定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同：要式合同，是指根据法律规定应当采取特定方式订立的合同；不要式合同，是指当事人订立的合同依法不需要采取特定的形式，当事人可以采用书面形式、也可以采用口头形式或其他形式。

本案中，刘甲虽然向冯某出具了《借条》，但是双方均认可冯某并未向刘甲实际给付借款，根据合同法第二百一十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，刘甲与冯某形成的借款合同因未实际给付，欠缺法律要求的生效要件。故，冯某与刘甲的借款合同不能发生法律效力，对双方当事人没有法律约束力。

　　二、因欠缺法律要件，刘甲不构成债务承担

债务承担，也称债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。

根据合同法的相关规定及一般学理，债务承担须具备以下条件：

1．须有以债务承担为目的的有效合同。在司法实践中，债务承担合同可由债权人与第三人订立，也可由债务人与第三人订立，由债务人与第三人订立的债务承担合同，须经债权人同意方能生效；

2．存在有效债务。债务承担合同所移转的须为有效债务，若债务并不存在或无效、已消灭，则债务承担合同不能有效；

3．所移转的债务具有可移转性。

本案中，刘甲虽代刘乙先行给付49万元并出具《借条》的行为符合债务承担的表象，但是并不构成债务承担：1、根据民法通则第五十五条的规定，意思表示真实是民事法律行为的必备条件，刘甲在出具《借条》时只是注明“我今借到冯某现金壹拾壹万元整”，并未作出同意承担刘乙债务的意思表示。2、根据证据距离理论，冯某作为债权人，应当举证证明其与刘乙之间的债权债务关系的合法性、有效性，但冯某在诉讼过程中并未提交相应的证据。故，因刘甲并未作出债务承担的意思表示，冯某也没有提交证据佐证债务的合法有效，刘甲代刘乙还款及出具《借条》的行为不能构成债务承担。

综上所述，因欠缺生效要件，冯某与刘甲之间的民间借贷关系不能发生法律效力，刘甲亦未作出债务承担的意思表示，而且冯某也不能提交证据证明其与刘乙之间的债务合法有效。因此，本案应判决驳回冯某的诉讼请求，冯某与刘乙之间的债权债务可另行处理。