一、基本案情

　　2015年3月27日下午，吸毒人员胡康先数次电话向被告人张丽群购买毒品冰毒，被告人张丽群表示拿不到货。17时30分左右，胡康先又电话向张丽群购买冰毒，张丽群将吸毒人员李某某的电话号码发送给胡康先，要胡康先找李某某拿冰毒。胡康先因不相信李某某，不敢向李某某进行毒品交易。因胡康先多次电话要求，被告人张丽群与胡康先在约定地点见面，见面后，被告人张丽群带着胡康先到毒品卖家“佳佳”住处附近，从胡康先手中接过100元钱独自进入“佳佳”住处，向“佳佳”购买了100元冰毒。从“佳佳”住处出来后，被告人张丽群将毒品交给胡康先，随后二人各自离开。案发后胡康先向宁远县公安局民警交出其从被告人张丽群处购买的甲基苯丙胺1小包，净重0.71克。经鉴定，胡康先交出的疑似毒品中含有甲基苯丙胺成分。

　　二、审理过程

　　一审法院经审理后认为，被告人张丽群违反毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。

　　二审法院经审理后认为，被告人张丽群的行为不构成犯罪。

　　三、分歧意见

　　对被告人张丽群行为是定性为贩卖毒品罪还是不构成犯罪有不同意见：

　　第一种意见认为，被告人张丽群的行为属于“居中倒卖毒品”的情形，应当以贩卖毒品罪定性。

　　第二种意见认为，被告人张丽群的行为属于“为吸毒罪代购毒品”情形，行为人在没有获利且毒品数量小的情况下，不以犯罪处理。因此被告人张丽群不构成犯罪。

　　第三种意见认为，被告人张丽群的行为属于“为购毒者居间介绍毒品卖主”的情形，行为人在居间介绍购买毒品较少的情况下，不作犯罪处理。因此被告人张丽群不构成犯罪。

　　四、评析

　　笔者同意第二种意见。

　　1、“为吸毒者代购毒品”、“为购毒者居间介绍毒品卖主”和“居中倒卖毒品”的区别。

　　“居间介绍”一般指给委托人提供交易机会或媒介服务，在委托人与第三人间发挥桥梁和纽带作用，从中沟通，使双方发生关系，达成交易。实际上是一种居间的法律关系。按照居间介绍的外在表现形式，大概可以分为：为购毒者介绍毒品卖主；为卖毒者介绍毒品买主；同时为购毒者和卖毒者介绍等三种形式。

代购的方式从字面上比较容易理解，即接受委托人的委托代理买家购买毒品。实际上是一种代理法律关系。

　　通过上述的一般理解，居间介绍中的“为购毒者居间介绍毒品卖主”行为与“接受委托人的委托代理买家购买毒品”的为吸毒者代购毒品行为具有一定的相似性：一是两者均需要接受购毒者的委托才能从事相关活动；二是两者均为独立于贩毒者、购毒者的第三方。因此是典型的共同犯罪形态。但两者存在本质的区别：（1）行为主体不同：居间介绍中进行交易的是委托人与第三人，也就是购毒者与贩毒者；而代购中真正进行交易的是中间人与第三人，也就是代购者和贩毒者。（2）行为内容不同：居间介绍人只是提供毒品交易信息或者媒介服务，既不传递毒品、也不接触毒资；而代购人则是作为购毒者的代理人直接实施购买行为，直接经手毒品或毒资。

　　居中倒卖中的居中倒卖者与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利，属于毒品交易主体。因此居中倒卖者在主观上有贩卖毒品的故意，目的为了牟利。客观上居中倒卖者实施了从毒品上家购进毒品，并将毒品向下家卖出的行为。居中倒卖者与毒品上家没有共同贩卖毒品的故意，与毒品下家没有共同购买毒品的故意，居中倒卖者的意志是完全自由的。因此居中倒卖不是共同犯罪，而属于单独犯罪。

　　居中到卖毒品和代购毒品，行为人均接触了毒品和毒资。但两者也有明显的区别：主观目的不同，居中倒卖的目的是牟利；但代购毒品一般是不以牟利为目的的。对毒品的数量、种类意志自由不同，居中倒卖可以多买小卖，也可以买空卖空；代购毒品中代购者按照托购者指定的毒品数量、种类与贩卖者进行交易。

具体到本案，被告人张丽群在购毒者数次电话向其购买毒品，其明确表示自己没有毒品，并将可能有毒品卖的人的电话给了购毒者，让购毒者自己去购买毒品，但是由于购毒者害怕，不敢与他人联系，导致被告人张丽群居间介绍不成（由于是为吸毒者居间介绍毒品卖主，在居间不成时，刑法不予评价）。在居间不成的情况下，购毒者仍继续打电话向其购买毒品，在此情况下，双方约定见面，见面后被告人张丽群带领购毒者到有毒品卖的“佳佳”处，在“佳佳”住处附近从购毒者手上拿过毒资后进入“佳佳”住处以购毒者所给毒资购买毒品，从“佳佳”住处购毒后即将毒品交给购毒者。从被告人张丽群的整个行为过程看，被告人张丽群的行为不是居间介绍，因为，毒品的实际交易者是张丽群和“佳佳”，而不是“佳佳”和购毒者；被告人张丽群的行为也不是居中倒卖，因为此时被告人张丽群主观上不是居中倒卖获利而是帮购毒者买到毒品。被告人张丽群的行为属于“为吸毒者代购毒品”的情形。

　　2、“为吸毒者代购毒品”的处理

　　2000年4月4日，最高人民法院印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（南宁会议纪要）第一条中规定：“有证据证明行为不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”

2008年12月1日，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）第一条规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

2015年5月18日，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚”。

　　从上述三个会议纪要可以看出，国家对“为吸毒者代购毒品”的处理随着国家的禁毒形势变化而变化，总的来说是一个越来越细、越来越严厉的过程。南宁会议纪要首次提出了代购毒品问题，并且规定不以营利为目的为吸毒者购买用于吸食的毒品（毒品数量未达到非法持有毒品罪的数量标准）行为本身并不构成犯罪，该规定实质上将中间人代购毒品的行为视同吸毒者自身的行为，不追究刑事责任；吸毒者代购毒品的人只有在触犯非法持有毒品罪（毒品数量达到非法持有毒品罪的数量标准）的情况下，才与吸毒者一同被认定为非法持有毒品罪的共犯。大连会议纪要在南宁会议纪要基础上进行了补充与完善：一是南宁会议纪要没有规定中间人为他人代购仅用于吸食的毒品并从中牟利的行为应当如何处罚，致使司法实践中存在分歧，该会议纪要则明确规定应以贩卖毒品罪定罪。二是南宁会议纪要没有涉及居间介绍买卖毒品的问题，《禁毒决定解释》关于居间介绍买卖毒品行为“一刀切”的处理方式也有不妥之处。由于司法实践中居间介绍情况比较复杂，应当根据案件的具体情况具体分析，区别对待。该会议纪要限制了居间介绍买卖毒品行为的处罚范围，规定中间人只有在明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，才以相关毒品犯罪的共犯论处。此外，大连会议纪要还首次提出了代卖毒品的概念，与代购毒品行为相互对应。但该会议纪要仍然没有对居间介绍买卖毒品、代购、代卖毒品行为的具体内容作出说明。武汉会议纪要则对代购、代卖毒品行为构成运输毒品罪的情形以及 “从中牟利”的内涵等方面的内容做了规定。结合三个会议纪要的规定，对为吸毒者代购毒品的处理可分为以下情形：一、按照毒品所处状态是否在运输过程中分：（1）在运输过程中查获，且毒品数量较大（甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的），对代购者以运输毒品罪共犯论处；（2）在运输过程中查获但毒品数量小的或者在非运输过程中被查获的，不做犯罪处理；二、按照是否牟利分：（1）代购者从中牟利的，对代购者以贩卖毒品罪定罪处罚，此时不论毒品数量多少；（2）代购者没有从中牟利，但代购毒品数量较大的（甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的），代购者和托购者构成非法持有毒品罪的共犯，对代购者以非法持有毒品罪定罪处罚；（3）代购者没有从中牟利，但代购少量毒品（甲基苯丙胺10克以下或者其他毒品数量小的），代购者和托购者构成不构成犯罪；三、以是否明知托购者实施毒品犯罪分：（1）不明知托购者实施毒品犯罪而为其代购的，代购者按照代购毒品数量的多少，分别以非法持有毒品罪定罪处罚或者不作为犯罪处理；（2）明知托购者实施毒品犯罪而为其代购的，不论代购毒品数量多少，代购者均与托购者构成相关毒品犯罪的共犯。

　　具体到本案，被告人张丽群为吸毒者代购毒品不是在运输过程中被查获的，并且明确知道购毒者购买毒品的目的是为了吸食，没有牟利且代购的毒品的数量只有0.71克，根据会议纪要的规定，被告人张丽群的行为应当不作为犯罪处理。

综上，第二种意见正确认定了被告人张丽群行为的性质，是正确的。