【基本案情】被告人刘某勇与被害人刘某慧两家因宅基地一事发生纠纷。2013年2月14日15时许，刘某慧与被害人刘某青、刘某顺等人回家途经刘某勇住处时，再次就宅基地一事与刘某勇家沟通。期间，双方发生争执，刘某勇姐夫被告人罗某某首先与刘某慧等人发生扭打。刘某勇见状，从住处找来菜刀，先持菜刀朝刘某顺头部、上肢等部位猛砍数刀，又朝正与罗某某扭打的刘某慧头部猛砍两刀，并致上前为刘某慧挡刀的刘某青受伤。罗某某见刘某慧倒地后，仍殴打刘某慧，并阻止他人救助刘某慧。尔后，刘某勇、罗某某逃离现场。刘某慧经送医院抢救无效死亡，刘土顺、刘满青构成轻伤。

　　【分歧】在审理过程中，对于被告人刘某勇与罗某某的行为如何定性有不同的意见：

　　第一种意见认为，被告人刘某勇的行为属于“片面共犯”，二被告人各自对自己的行为负责被告人刘某勇独自承担故意杀人的刑事责任构成故意伤害罪，被告人罗某某不构成犯罪。理由如下：被告人刘某勇在被告人罗某某与被害方群殴过程中，无暇分身之际，持刀对被害人刘某慧、刘某顺、刘某青进行砍杀，造成本案结果的发生。被告人罗某某与被告人刘某勇之间没有犯意联络，被告人罗某某没有认识到自己在和他人共同犯罪，而被告人刘某勇则对自己和他人在共同犯罪有明显的认识，这种情形属于刑法理论上的“片面共犯”，不构成共同犯罪。因此对被告人刘某勇和被告人罗某某的行为应单独进行评价。从被告人刘某勇的行为来看，刘某勇使用了足以致命的凶器，同时砍杀的部位是头部等致命部位，砍杀的次数多、力度大，显有致人于死地的故意，同时造成了被害人死亡的结果，因此对被告人刘某勇的行为应当定性为故意杀人罪。从被告人罗某某的行为来看，被告人罗某某与被害方发生争执后，拳脚互殴，显有伤害对方的故意，但是根据鉴定意见被害人刘某慧的死亡、被害人刘某顺、刘某青的轻伤均是被告人刘某勇持有的锐器所致，被害人刘某慧身上的钝器伤和擦痕、被害人刘某顺、刘某青身上的钝器伤和擦痕均属于轻微伤，根据法律规定，轻微伤不应追究刑事责任。因此被告人罗莫某的行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为，被告人刘某勇的行为属于“实行过限”，被告人罗某某构成故意伤害罪，被告人刘某勇构成故意杀人罪。理由如下：被告人刘某勇在被告人罗某某与被害方群殴过程中，持刀对被害人刘某慧、刘某顺、刘某青进行砍杀，造成本案结果的发生。被告人罗某某与被告人刘某勇之间虽然没有进行事前预谋，但是在被告人罗某某对被害方实施伤害的过程中，被告人刘某勇帮忙打架，二人在实施犯罪的过程中形成了共同故意伤害的犯罪故意，二人在故意伤害的范围内构成共同犯罪，被告人罗某某构成故意伤害罪。但是被告人刘某勇在实行共同犯罪过程中实施了超出共同伤害犯罪故意的杀人行为，这种情形属于刑法理论上的“实行过限”。实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担，因此被告人刘某勇构成故意杀人罪。

　　第三种意见认为，被告人罗某某、刘某勇构成故意杀人的共同犯罪，均应定性为故意杀人罪。

　　【分析】笔者同意第三种意见，被告人罗某某、刘某勇构成故意杀人的共同犯罪，均应定性为故意杀人罪。理由如下：

　　1、被告人刘某勇的行为不属于“片面共犯”。

　　所谓“片面共犯”, 指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思, 并协力于他人的犯罪行为, 但他人却不知其给予协力,因而缺乏共同犯罪故意的情况。不可否认，在纷繁复杂的司法实践中，“片面共犯”现象确有存在，由于“片面共犯”现象中的一方与他人之间缺乏犯意联络，没有共同的犯罪故意，不符合刑法第二十五条第一款规定的共同犯罪的构成要件，我国刑法理论通说认为“片面共犯”不构成共同犯罪。因此共同犯罪和“片面共犯”区别的关键点是看“他人”对“一方的协力行为”是否有认识。如果“他人”对“一方的协力行为”没有认识的，属于“片面共犯”，不构成共同犯罪，“他人”和“一方”只对自己的行为承担责任；如果“他人”对“一方的协力行为”有认识的，则构成共同犯罪，“他人”和“一方”应按照“部分行为，全部责任”的共同犯罪归责原则承担责任。本案中，被告人罗某某在与被害方互殴过程中，看见被告人刘某勇拿刀出来对被害方进行砍杀，在被害人刘某慧头部被被告人刘某勇砍中后，仍对被害人刘某慧拳打脚踢，在被害人刘某慧送医救治时阻止救援。因此被告人罗某某对被告人刘某勇的协力行为是有认识的，被告人刘某勇的行为不属于“片面共犯”的情形，而属于共同犯罪。

　　2、被告人刘某勇的行为不属于“实行过限”

实行过限是共同犯罪的衍生行为，只有在构成共同犯罪的基础上，才考察是否存在实行过限，单独犯罪没有实行过限存在的空间。我国学界通说认为，实行过限即实行犯的犯罪行为超出了共同犯罪故意的范围。对过限行为，实行犯单独承担责任，其他人不承担刑事责任。共同犯罪按照有无预谋，分为事前预谋的共同犯罪和事前无预谋的共同犯罪即事中共同犯罪、临时起意的共同犯罪。对于事前预谋的犯罪，不管是故意内容具体还是故意内容概括，对行为人的行为是否超出了故意范围及行为人是否实行过限，比较好区分，只要行为人的行为超出预谋的范围，即为实行过限。对于事前无通谋的临时起意的共同犯罪是否超越共同犯罪故意构成实行过限，则应以“是否认识”区分。众所周知，犯罪故意包括认识因素和意志因素，二者是构成犯罪故意的不可或缺的因素，因此，超越共同犯罪故意，应指超越共同犯罪故意的认识因素，同时产生了新的意志指向。如果行为人的行为其他实行犯根本不认识，该犯罪行为就属于实行过限；如果其他实行犯对行为人的行为是认识的，就表明其他实行犯对该犯罪行为是容忍的或者放任的，尽管没有亲手实行，也应承担刑事责任，该犯罪行为就不属于实行过限。具体到本案，被告人罗某某与被告人刘某勇事前没有商量，属于事前无预谋的情形，但是被告人罗某某看见被告人刘某勇拿刀出来，看见被告人刘某勇拿刀砍杀被害人，因此被告人罗某某对被告人刘某勇的犯罪行为是完全认识的。因此被告人刘某勇的行为不是实行过限。

　　综上，被告人罗某某对被告人刘某勇持刀砍杀被害人的行为是有认识的，因此，被告人刘某勇的行为不是“片面共犯”，也不是“实行过限”，而是共同犯罪。按照“部分行为，全部责任”的共同犯罪归责原则，被告人罗某某和被告人刘某勇均构成了故意杀人罪，均应承担故意杀人的刑事责任。