内容提要】

　　烟花爆竹中的黑火药是不是刑法意义上的爆炸物存在争议，对《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》的不同理解，加剧了这一分歧的存在，司法实践中的处理也大相径庭，严重地影响了刑法的统一适用。笔者认为黑火药是爆炸物，但是烟花爆竹中的黑火药不应作为爆炸物管理，因此，非法生产、运输、买卖、储存烟花爆竹的行为不应以非法买卖、运输、制造、储存爆炸物罪定罪。

　　【案情简介】

　　2013年11月7日，被告人房某驾车从蓝山县非法购买11件共2711个雷王炮（俗名“雷明炮”）运输到江华县销售，以获取差价，当运输至江华县时被民警查获。经检验，涉案雷王炮内含药物为黑火药，具有爆炸性能，药量为9.07克/个，涉案被扣押的雷王炮含火药共计24.58KG。遂以非法买卖、运输爆炸物罪移送起诉。

　　【分歧意见】

　　第一种意见认为，被告人房某非法购买并运输以黑火药为原料的烟花爆竹，其中黑火药的数量达到了《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定标准，应当以非法买卖、运输爆炸物罪定罪处罚。第二种意见认为，烟花爆竹是危险品，不是爆炸物，烟花爆竹中虽然含有黑火药，但是根据规定，烟花爆竹中黑火药不作为爆炸物管理。因此被告人房某是无罪的。

　　【分析】

　　笔者赞同第二种意见。国家对烟花爆竹有专门的行政法规予以管理，非法生产、运输、买卖、储存烟花爆竹违反的是行政法，而不是刑法。含有黑火药的烟花爆竹不属于刑法意义上的爆炸物，不是刑法第125条第1款的犯罪对象。因此本案被告人房某的行为不构成犯罪，不应受到刑事处罚。理由如下：

　　一、烟花爆竹是娱乐产品，属于危险物品，而不是刑法意义上的爆炸物

　　《烟花爆竹安全管理条例》第2条规定：本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。雷王炮和鞭炮一样，是烟花爆竹的不同种类。《中华人民共和国烟花爆竹劳动安全技术规程国家标准（GB11652-1989）》中明确表明，烟花爆竹是以烟火药为原料，经过特殊工艺制作而形成的娱乐产品。因此，烟花爆竹是一种娱乐产品。从《烟花爆竹安全管理条例》可知，黑火药是制造烟花爆竹的必备原料。烟花爆竹中使用了黑火药，具有一定的杀伤力和破坏力，对公共安全和人民群众的人身和财产安全具有一定的潜在危险，是危险品。

　　爆炸物根据用途、目的的不同，分为军用爆炸物和民用爆炸物。在司法实践中通常所讲的爆炸物，一般是指民用爆炸物。根据国务院颁布的《民用爆炸物品安全管理条例》第2条的规定：本条例所指称民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。刑法意义上的爆炸物是指为刑法所禁止的一切具有高危险性、高杀伤力、高破坏力的具有“三高”特性危害公共安全的爆炸物品。一般来讲，只要是被列入《民用爆炸物品品名表》的物品，均属于刑法意义上的爆炸物。烟花爆竹并未有列入《民用爆炸物品品名表》，因此，烟花爆竹不是刑法意义上的爆炸物。同时最高人民法院2001年发布2009年修改的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也没有将烟花爆竹列入其中。罪刑法定是刑法的基本原则，在刑法及相关司法解释均未将烟花爆竹列为刑法第125条第1款的犯罪对象的前提下，将烟花爆竹视为刑法意义上的爆炸物缺乏法律依据。

　　需要特别指出的是，烟花爆竹质量合格与否，不影响烟花爆竹的性质的认定，合法烟花爆竹生产企业生产的符合技术标准的产品是烟花爆竹，合法烟花爆竹生产企业生产的不符合技术标准的产品以及非法烟花爆竹生产企业生产的符合技术标准或不符合技术标准的产品均是烟花爆竹。

　　二、烟花爆竹中的黑火药不是刑法意义上的爆炸物

　　第一种意见认为被告人房某构成犯罪，很大原因是因为烟花爆竹中含有黑火药，将黑火药单列出来并予以折算，房某运输的黑火药达到了刑法第125条第1款规定的定罪量刑标准。那么就很有必要对黑火药的相关情况予以考察。黑火药是由硝酸钾、硫磺和木炭组成的混合物。黑火药着火时，硝酸钾分解放出的氧气，使木炭和硫磺剧烈燃烧，瞬间产生大量的热和二氧化碳、氮气等气体，气体受热导致体积的急剧膨胀，压力猛烈增大，引起爆炸。由于黑火药敏感性强，易燃烧，爆燃瞬间温度可达1000℃以上，破坏力极强，因此黑火药是一种威力较强的爆炸物，具有高危险性、高杀伤力、高破坏力的“三高”特性，《民用爆炸物品品名表》将黑火药列入其中，属于民用爆炸物的范畴。但是该表对黑火药作了特殊说明：用于生产烟花爆竹的黑火药除外。也就是说，用于生产烟花爆竹的黑火药不纳入民用爆炸物品管理规范的管理。同时根据《烟花爆竹安全管理条例》第2条规定：本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。据此，用于生产烟花爆竹的黑火药纳入了烟花爆竹管理规范的管理。可见，黑火药虽然是一种威力较强的爆炸物，但是在不同用途时，其规范适用将根据用途的不同而发生变化，当黑火药用于生产烟花爆竹时，则适用烟花爆竹管理规范，而不适用民用爆炸物品管理规范。除此之外，黑火药仍适用民用爆炸物品管理规范。根据前述，刑法意义上的爆炸物范围的确定标准是《民用爆炸物品安全管理条例》的附件《民用爆炸物品品名表》，凡是纳入《民用爆炸物品品名表》的就是刑法意义上的爆炸物，凡是没有纳入该表的就不是刑法意义上的爆炸物。用于生产烟花爆竹的黑火药没有纳入该表，所以不是刑法意义上的爆炸物，进而没有适用刑法第125条第1款的前提。举重以明轻，在用于生产烟花爆竹的纯品黑火药不是刑法意义上的爆炸物的情况下，作为烟花爆竹组成部分的烟花爆竹中的黑火药，就更不是刑法意义上的爆炸物了。

　　对象的用途不同，适用规范不同的现象，在社会生活中大量存在。例如，众所周知吗啡是毒品，但当吗啡用于药品生产时，就不能称之为毒品。非法制造、买卖、运输、走私、持有含有吗啡的药品的行为，不能以制造、买卖、运输、走私、持有毒品罪定罪处罚。同样的道理，黑火药是刑法意义上的爆炸物，但用于生产烟花爆竹的黑火药以及烟花爆竹中的黑火药，由于《民用爆炸物品品名表》的特别排除，就不属于刑法意义上的爆炸物，因此非法制造、买卖、运输和储存含有黑火药的烟花爆竹的行为不能以刑法第125条第1款的规定定罪处罚。

　　需要指出的是那种将单个烟花爆竹中的黑火药累计相加折算成爆炸物的总量的做法是不合理的。一则黑火药被分散装进烟花爆竹的个体后，其危险性、杀伤力、破坏力将大大降低，这也是刑法及相关司法解释没有将烟花爆竹列为爆炸物的原因之一；二则如同前例，将含有吗啡的药品的吗啡折算成毒品吗啡，违背了人民认识事物的规律。

　　三、对《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知（安监总管三【2012】116）》相关规定的理解

　　考虑到一些地区非法生产、经营烟花爆竹问题十分突出，由此引发的事故时有发生，给人民群众生命财产安全造成严重危害的现实，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局于2012年9月6日发出了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知（安监总管三【2012】116）》，该通知第一条规定：“非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚；……”。从通知规定的内容看，本通知管制的对象是黑火药、烟火药即制造烟花爆竹的必备原料，而不是烟花爆竹成品。管制的环节是非法生产、经营烟花爆竹及相关行为，而不是烟花爆竹从生产到燃放的所有环节。按照《烟花爆竹安全管理条例》的规定，生产安全的管理对象是烟花爆竹生产企业；经营安全的管理对象是从事烟花爆竹批发的企业和零售经营者。具体到本案被告人房某的行为，被告人房某是运输烟花爆竹成品，而不是运输黑火药、烟火药，不属于安监总管三【2012】116号通知规定的管制对象，因此被告人房某的行为不适用该通知的相关规定，不能据此认定其构成非法买卖、运输爆炸物罪。

　　综上，含有黑火药的烟花爆竹及烟花爆竹中的黑火药不是刑法第125条第1款所规定的爆炸物，行为人非法买卖、运输含有黑火药的烟花爆竹不构成非法买卖、运输爆炸物罪。当然被告人房某在没有《烟花爆竹道路运输许可证》的情况下而较大量地运输烟花爆竹，违反了《烟花爆竹安全管理条例》的相关规定，应当依照《烟花爆竹安全管理条例》第三十六条第二款的规定，由公安机关进行相应的行政处罚。