破产管理人是指在破产程序的进行过程中依法负责破产财产的管理、处分、清算。破产方案的拟定以及执行的专门机构(或个人)。破产管理人的特定职能使其在破产程序中居于相当重要的地位,贯穿于破产程序的始终,是破产程序中所有利益冲突的中心。“破产管理人是否能公正、公平和高效的履行职责是破产程序有序进行的关键。” 由于权力具有自我扩张和肆意滥用的本性，对于破产管理人在破产程序中重大而广泛的权力,各国破产法均规定了相应的监督制度。

　　一、域外考察：国外破产管理监督经验借鉴

　　在破产程序进行中管理人自始至终都具有重大权力,建立完善的监督体系是十分必要的。对于破产管理人制度而言,发达国家无论是理论研究还是实践运用都相对成熟。笔者认为,可以首先考察和借鉴国外这方面的理论和先进经验,从而更好的完善我国的破产管理人监督制度"在本章中笔者对几个主要国家破产管理人的监督主体、监督内容以及法律责任三个基本问题进行了考察。

　　（一）破产管理人监督主体

　　主要有四类主体。一是法院。在英国,法院存在于法人破产的诸多程序中《英国破产法》 明确规定,法院对破产管理人具有全面控制的职权,法院可直接依职权对不能胜任的破产管理人加以撤换,而其他监督主体对破产管理人的监督也要通过法院才能实现。在德国,法院是也最重要的破产管理人监督主体。《德国破产法》规定,破产法院可以随时要求破产管理人告知破产事务管理相关情况,也有权要求管理人就破产事务进展提交报告,破产管理人不履行该义务的,法院在先行警告之后可以对其科处罚款。二是债权人会议。债权人会议代表着债权人的直接利益以及真实意思,享有一定的监督权。英国的债权人会议对管理人的建议享有许可权。《英国破产法》规定了债权人会议及其常设委员会有对破产管理人的监督权。《德国破产法》也对债权人会议这一监督主体作出了规定。债权人会议由破产法院召集并主持。所有享有别除权的债权人、破产债权人、破产管理人、债权人委员会成员和债务人有权参加会议，表示同意的债权人的债权数额超过参加表决的债权。三是债权人委员会。根据《英国破产法》规定,经不少于7日的通知,债权人委员会可以随时要求管理人参加会议并根据合理要求在会议上提交其管理破产事务的相关信息。《德国破产法》规定,德国的债权人委员会成员应当辅助并监督支付不能管理人执行事务,并应当了解事务的进展情况、请人查阅帐簿和营业文件,并请人审查金钱往来及存在情况，在设立时间及主体上,德国的债权人委员会有其特殊性。四是专门监督人。在国外一些立法例中规定了专门监督人,破产监督人是代表债权人会议,藉以表达债权人的共同意思,决议破产程序中的有关重要事项,并对破产程序进行监督的常设机构。专门破产监督人的设定形式可分为法定主义和意定主义两种。法定主义是指破产监督人的设置是有法律硬性规定的,债权人会议无权决定是否设立监督人,但其有权决定破产监督人的人选。意定主义是指法律上仅规定可以设立破产监督人但不对是否设立监督人作出硬性规定,对于破产监督人选任相关事项由债权人会议决定,意定主义是比较常见的立法例。如在德国、英国破产制度中破产监督人的设立均采意定主义。

　　（二）破产管理人监督的内容

　　1、资格监督。在英国只有自然人才具有成为管理人德基本资格,法人及其他主体不能作为管理人。依据《英国破产法》第390条,破产管理人必须通过一定的方式取得破产人员的从业资格:一是成为具有资格资质的相关职业团体的一员;二是拥有英国工商部的直接授权。在美国,破产受托人的资格监督是通过联邦托管人办公室进行的。美国建立了从事破产事务管理的从业人员队伍,为加强对这些从业人员的管理,美国建立了政府管理企业破产制度,成立了联邦托管人办公室,专门对破产受托人进行相关资格审查和培训。

　　2、选任监督。存在二种模式。一是法院主导。即由法院决定破产管理人的人选。德国采用该形式。《德国破产法》规定:破产法院在破产宣告的同时任命破产管理人,之后召开的第一次债权人会议上,债权人可以另外选任破产管理人,但是在法院认为该管理人适于执行破产事务时,可以拒绝任命,在这种情况下,破产债权人有权提出抗议。但是无论如何管理人必须取得法院颁发的选任证书并破产程序结束后,将证书返还给法院。二是债权人会议主导。破产管理人主要由债权人会议选任,法院或其他机构进起到辅助作用,英美法系国家大多采用这种选任方式。如英国破产管理人的选任以债权人会议选任为原则。《英国破产法》规定:债权人及破产法院都可以指定破产管理人,二者发生冲突时原则上根据指定的先后顺序决定最后的人选。

　　3、职务监督。主要是三个职务方面的监督。一是许可权。许可权是破产监督主体拥有的最直接也是最具决定性的一项监督权"顾名思义,破产管理人为特定行为,必须以得到相应监督主体的许可为前提。在英国债权人会议享有绝大部分的许可权。若管理人的决议得不到债权人会议的许可,债权人会议可请求法院撤销行使撤销权并做出法院认可的决定。二是知情权。知情权是一项基本、最普遍的监督权。《德国破产法》规定法院得随时要求管理人就执行破产事务具体情况提交报告,具体包括破产程序进展情况、查阅债务人相关会计账簿、营业文件以及审查财务现状。三是异议权。为了切实保护债权人的利益,许多国家的破产法赋予了破产监督主体一定的异议权。如英国债权人委员会或其成员对管理人的任何实际或拟进行的作为或不作为或将有损害等行为可以向法院提出申请,由法院做出就投诉事项给予救济的合适的命令。《德国破产法》规定破产管理人有权在其被罢免的同时提出异议。异议被驳回的,破产管理人和债权人委员会有权提出即时抗告;申请由债权人会议提出的,任何破产债权人均有权提出即时抗告。

　　（三）破产管理人的法律责任

主要有三类责任。一是民事责任。在某些情形下,破产管理人对在其执行职务过程中造成的损失应承担相应的民事责任。如《德国破产法》第60条第1款规定,破产管理人因过失违背依本法应履行的义务的,其应对因此受到影响的全体利害关系人赔偿损失。过失的标准为是否尽到以通常并认真的破产管理人的注意义务。《英国破产法》规定,破产管理人在其执行职务前必须提供一定的保证金,具体而言,管理人需先向法院提供一定数额的金钱作为一般担保金额,而后根据案件具体情况法院可要求管理人增加担保金额,但是在担保总额上仍有一定限制。破产管理人财产担保制度不仅对破产管理人民事责任的承担起到了保证作用,也有利于促使破产管理人积极执行职务。二是行政责任。《德国破产法》规定,管理人不履行自己义务的,法院可以对不履行管理义务的破产管理人发出警告;在警告无效的情形下,可以对其处以不超过一定限额的罚款,破产管理人不服法院罚款决定的,有权提出异议。三是刑事责任。各国破产法律法规都规定了破产犯罪,虽然罪名纷繁复杂,在规定方式上也有所不同,但在大体上分为两种。一种是在破产法中专章规定破产犯罪，如英国；另一种是将破产相关刑事犯罪在刑法典中统一作出规定，如德国。

二、现状考察：我国破产监督管理的症状分析

我国2007年6月1日开始施行的5企业破产法6第一次引进了破产管理人制度,建立了以破产管理人为核心的破产事务管理体系,同时规定了破产管理人监督制度,包括人民法院、债权人会议以及债权人委员会等较为完备的监督主体,运用多种监督措施监督破产管理人的选任以及职权行使"然而在监督主体的设计、监督内容和破产管理人、法律责任的规定上仍有诸多尚需改进之处。

　　（一）监督主体

　　根据我国《破产法》第二十三条第一款的规定，管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。我国破产管理人监督主体有:人民法院、债权人会议和债权人委员会。其中法院是最重要的监督主体。然而值得注意的是,这些规定仍存在缺乏整体性及实用性的问题。一是主体单一。法院的监督职责常常会和其日常审判事务相冲突,不能要求其以有限的时间和精力对破产事务进行及时有效的全面监督。 二是法院权力过大,容易导致司法腐败等不良现象。尤其是根据我国《破产法》的规定,法院受理破产申请的同时指定破产管理人,此时债权人会议和债权人委员会尚未成立,这就意味着只有法院这一监督主体对破产管理人的行为进行监督,以目前我国法院系统的设置不能满足对破产管理人的行为进行有效监督的要求。另外,法院是我国破产管理人的选任监督和职务监督的唯一主体,这种由法院自己对其选任的管理人进行监督的模式显然存在弊病。如法院有权否决管理人做出的决议,有选任和解任管理人的权力,债权人会议及债权人委员会则必须以提出异议的方式间接地将其请求申请至法院,最终由法院作出决定。这就意味着,如果处理破产案件的司法工作人员与管理人串通,进行侵吞债务人财产等损害正当权利人利益的行为,债权人会议或债权人委员会作为间接监督主体其异议很可能得不到法院的支持,其监督权名存实亡。三是有关债权人委员会的规定不够完整。债权人委员会作为债权人会议下设的日常监督机构,代表全体债权人利益监督破产管理人执行破产事务。债权人委员会的监督具有专职性和日常性两大特点。我国《破产法》专节规定了债权人委员会的设立、人员选任、职权范围等内容"债权人委员会设立与否由债权人会议决定,在成员人数上最多不得超过9人。其中需包括一名债务人职工代表或者工会代表。然而对于债权人委员会的设立条件及人数下限等许多细节问题没有规定,使得实务操作中出现很多困难。

　　（二）监督内容

　　1、破产管理人资格缺乏有效监督。我国破产管理人监督机制中并未规定专门的资格准入标准,更没有相应的管理人资格考试,仅泛泛做出了概括性的规定,并没有硬性的限制条件。这样做虽然可以避免对新的市场准入造成障碍,然而基于破产管理事务是的复杂性和综合性,其中大量的社会问题、经济问题和法律问题互相交织,因而对破产管理人的综合素质的要求与一般律师、会计师不同,通常要高于一般律师、会计师。目前,我国清算中介机构水平参差不齐,规模一般较小,发展也较为缓慢。如我国各类破产清算事务所在在资质上毫无差异,也没有相应的行业协会等机构对其进行规范化管理。大多破产事务所人员成分复杂,批准设立时只需做出工商登记,程序过于简单,在这种情况下,根本不能保证所有管理人都具备破产管理人应有的资质条件。 资格准入机制几乎空白,从而未建立破产管理人的职业化队伍,是破产管理人资格监督存在的主要缺陷。

　　2、选任监督的主体存在缺陷。我国沿用了法院选任的方式,但是债权人会议享有就法院选人的管理人提出异议的权利,我国《破产法》规定,在债权人会议有理由认为破产管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以向法院申请更换。正如国际货币基金组织所说:清算人和管理人都应当由法院任命。普遍的主张是,这种任命来自有资格的候选人名单,这种名单可以由一个自律性组织提供,如果它存在的话。为了防止被任命者与当事人串通,在能够证明其与债务人、债权人或者法庭成员事先存在的关系所产生的利益冲突的情况下,这一任命应当被阻止。根据我国最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的规定,我国破产管理人的选任即采用了先行编制管理人名册,在管理人名册确定的管理人范围内由法院选任管理人的方式。我国《破产法》也规定了利害关系人回避的制度并列举了应回避的情形,人民法院有权以与破产案件结果有利害关系为由不指定该利害关系人为管理人。值得注意的是,在我国破产法的规定的破产管理人监督模式下,有可能出现一些有心人士与法院相互串通,以违法手段取得破产管理人的职位,从而破坏法院的廉洁性,使得破产管理人的选任出现不公平的情形。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，法院原则上应当组成评审委员会,在已经确定的管理人名单中以随机的方式公开指定破产管理人人选。这种做法是我国破产管理人监督机制的很大进步,在一定程度上确保了破产管理人选任的公正性,但是这只能保证各具有管理人资格的主体具有平等的竞争权力。在法院作为选任主体确定了管理人人选后,又对破产管理人执行职务直接进行监督,这种管理人选任和职权行使均主要由法院监督的设计显然不甚合理。

　　3、职务监督的规定不够全面。一是许可权方面。根据我国《破产法》,在第一次债权人会议召开之前,破产管理人的下列行为须经法院许可，决定继续或者停止债务人的营业。在第一次债权人会议召开之前,法院是唯一的监督主体,因为此时正处于管理人接管破产财产初期,关于破产财产的很多状况都不甚明确,为避免出现差错,需要更大程度的限制管理人的权利。而在债权人会议成立以后,即使没有设立债权人委员会,管理人也仅就上述事项向法院报告即可,此时为避免过度限制管理人的权利,影响破产程序的顺利进行,因而赋予了管理人更多的自由度。 二是知情权方面。监督主体对破产事务管理状况和破产程序进行程度的了解,是对破产管理人执行职务进行监督的前提。因此,我国破产法中对法院!债权人会议以及债权人委员会都做出了规定。但是各监督主体的监督范围则不尽相同。如法院“管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作。法院作为最重要的监督主体当然有必要关注和了解破产管理人的行为。破产法对于破产管理人报告工作的具体内容没有明确规定,只能推定为包括与破产事务管理相关的所有事项。实践中,因为破产管理人的勤勉忠实程度不同,破产事务的实际状况不同,管理人报告义务的具体内容也有一定差别。法院认为需要时也可以要求管理人就执行破产事务具体状况进行报告。对于报告的具体方式我国破产法没有规定,实践中一般应采用书面形式,多数情形下时候报告即可,但也可事前报告。三是异议权方面。在监督主体中,法院和债权人会议这两大监督主体分别代表着公权力的监督和私权力的监督。 笔者认为,法院在破产程序中更多时候是处于中立的地位,其监督权力是主导的、宏观的,作用主要在于协调各利害关系人的利益纷争。而债权人会议代表债权人利益,其监督不免有时失于偏颇,因此,应赋予其对管理人行为提出异议的权力而不应赋予其直接的许可权或否决权。若债权人会议对管理人执行职务的行为提出异议,应由法院居中裁判。值得注意的是,我国《破产法》中只规定了债权人会议的两项异议权,即对选任管理人的异议权和对管理人报酬的异议权。

　　（三）破产管理人法律责任的规定过于简略

　　对于破产管理人的民事责任和行政责任,我国5破产法6仅有一百二十条做出了规定,破产管理人未履行勤勉义务及忠实义务,给债权人、债务人或者第三人造成损失的,应承担赔偿责任,法院可以依法处以罚款。具体而言,我国《破产法》未规定破产管理人民事责任的归责方式,行政责任的构成不明确、形式过于单一。对于刑事责任,根据《破产法》第一百二十一条的规定,我国破产犯罪是在刑法典中专门规定的,但是我国刑法中仅规定的破产犯罪仅有妨害清算罪,虽然在《刑法修正案(六)》中新增了虚假破产罪等破产犯罪的规定,但是专门用于破产管理人的罪名、罪状依然是空白。可见,我国破产法关于破产管理人法律责任的规定还非常不完善,过于原则。在实践中,这些问题必然导致通过规定法律责任对破产管理人进行监督发生困难。

　　三、路径分析：完善我国破产管理人监督制度的建议

　　破产管理人负责破产财产的接管、管理和分配,责任重大,是各种利益主体共同关注的焦点。如何建立完善的破产管理人监督体系对破产管理人进行有效监督,是我国破产制度面临的重大问题。结合我国实际情况和外国破产管理人监督制度的成功经验,笔者对完善管理人监督主体、监督内容以及法律责任三个大的方面提出了几点建议。

　　（一）监督主体

　　1、在中级以上人民法院设立破产法庭。法院作为公权力的代表是最重要的监督主体,起着决定性的监督作用,而债权人会议代表着债权人对管理人进行监督,而债权人委员会作为债权人会议下设的日常监督机构并非必然存在。在权力等级上,形成了从法院到债权人委员会的三个等级。从法院的角度看,在和其他监督主体的关系上,法院居于核心主导地位;在和管理人的关系上,法院在重大问题上还是掌握决定权,日常事务主要通过管理人进行报告行使监督权,做到松紧适度,避免过分限制管理人的权利。但是,随着近年来我国经济的迅速发展,破产案件的数量及复杂程度增加,以现有的以普通法院监督模式不能满足要求, 应该在中级以上人民法院建立专门的破产法庭。

　　2、加强债权人委员会监督的可操作性。我国债权人委员会的设立情形应进一步区分必须设立和可以设立,对债权人委员会的设立与否作出方向性的指引,避免实践中债权人会议决定的盲目性。对于是否必须设立,可以参考债务人财产状况、债权人人数及组成等情形确定最后的合理化标准。因为债权人委员会的执行职务的费用包括在破产费用之内,设置债权人委员会无疑会导致债权人财产减少,因而在那些法律关系明确、债务人财产数额及当事人人数较少的破产案

件中,可以不设立债权人委员会"在未设立债权人委员会的情形下,我国也可以引入德国法中的外部审计制度,即由债权人会议聘请专业人员审查债务人的财务状况,从而达到监督管理人的目的。

　　（3）债权人委员会人员组成。根据我国5破产法6的规定,债权人委员会成员不得超过9人,但是对于成员人数的下限及组成方式却没有相应规定。外国立法例大多规定债权人委员会成员人数为3人以上。另外,为便于形成决议,如债权人委员会异议权的行使,须将其形成的统一意见提交于法院,因此,应规定债权人委员会人数为单数,更便于统一意见的形成。很多国家都规定债权人委员会成员人数必须为单数"因此应在我国破产法中明确规定,债权人委员会成员不得少于3人,且须为单数。

　　（二）监督内容

　　1、实行破产管理人资格准入制度。我国《破产法》及相关法律法规中虽然对编订管理人名册以及指定、更换管理人等事项都进行了详细规定,但却未规定统一的破产管理人资格认证制度。而管理破产事务对管理人的专业素质以及综合素质的要求都非常之高,不能理所当然的认为只要达到一般会计或律师的水准即具有管理破产事务的资格。国外对破产管理人的选任资格有不同的监督方式,包括设置专门的破产管理人资格考试,要求具备特定破产管理专业资格;由专门机构或部门审查并颁发执照;要求在破产事务相关领域从业有一定年限。因此,我国破产管理人资格准入应规定统一的认证制度,具体而言:首先应参照国家司法职业资格考试,由专门的司法行政机构组织统一的破产职业资格考试,考试通过者授予资格证书,再以资格证书为依据申请一定期限的实习后方可正式作为管理人管理破产事务。另外,为破产管理人熟悉最新的法律规定和实务领域中的发展变化,司法行政机构还要求破产管理人定期参加职业教育。通过这种方式从根源上对破产管理人尽显进行监督能使破产管理人的专性更强,有利于规范我国破产管理人市场以及形成统一的破产管理人职业队伍。

　　2、改进破产管理人选任机制。如上所述,我国破产管理人的选任主体是人民法院。在法院选定了某一破产案件的管理人后,又对该破产管理人执行职务行使最重要也是最直接的监督权,这种选任监督和职权监督均由法院主导的监督机制设计显然不甚合理。 笔者认为应该由该机构对破产管理人的进行选任。在选任的方式上,可以借鉴《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中规定的法院对破产管理人的选任方式,采用抽签、摇号等随机方式选任破产管理人,对于标的额较大的破产案件可以采用招标等公开方式选任破产管理人。

　　（三）监督责任

　　1、明确民事责任归责原则,增加财产担保。民事责任是破产管理人法律责任承担的最重要方式,也是管理人法律责任体系的主体部分。对于破产管理人因执行职务造成各利益主体利益损失承担民事责任的方式,各个国家的规定并不一致。我国破产管理人民事责任的归责应适用限定性条款和原则性条款相结合的方式。首先,应设定几种限定性条款,明确破产管理人在这几种情形下应承担赔偿责任。如明确规定,破产管理人放弃债务人财产利益、承认取回权或因明显不负责任造成债务人财产减少或应增加而未增加的,应当承担赔偿责任。其次,应将民事责任的规则原则定位为过错责任原则,即破产管理人执行职务时因过错造成相关利益主体损失时才承担民事责任。这样的归责原则既能促使破产管理人更加谨慎的履行职责,较好地对保护相关利益主体的合法权益,也能避免破产管理人承担过多的风险和责任,从而有助于破产管理人积极主动地管理破产事务。

　　2、细化有关行政责任的规定。我国《破产法》只规定了法院在破产管理人执行职务失当时可对其处以罚款这种行政责任承担方式,可见作出行政处罚的主体和责任形式都比较单一,具体程序也未明确。行政责任兼具预防和惩罚双重功效,规定管理人的行政责任有利于确保破产程序的有序进行,同时也有利于规范破产管理人市场以及肃清破产管理人队伍。具体而言,在责任破产管理人监督法律问题研究形式上,除罚款以外,应根据破产管理人的过错程度以及实际损失等相关情况,规定不同种类的处罚措施,包括警告、没收违法所得!暂扣或注销职业资格及责令暂停或停止营业等;另外,对于作出行政处罚的主体,由于上文已经提议设立破产管理机构对破产管理人进行资格和选任监督,当然也应赋予该机构对破产管理人的违法违规行为作出行政处罚的权力,以保障其监督权的行使。

　　3、增加刑法中有关破产犯罪的规定。对破产管理人刑事责任的规定,是保证破产程序正常进行尤其是破产管理人公正执行破产事务的重要手段,也是维持破产法律体系完整性的要求。根据我国《破产法》第一百二十一条的规定,我国法律对于破产犯罪的规定并未具体体现在《破产法》中而是规定在刑法中。鉴于我国法律体系的整体结构,将破产犯罪规定在刑法典中并无不妥,但总体来看我国刑法对于破产管理人犯罪的规定几近空白,在司法实践中难以具体适用。 在破产程序进行过程中,破产管理人可能被判定为刑事犯罪的行为主要集中于两个方面:对内侵吞破产财产、玩忽职守;对外利用职务便利索贿、受贿、谋取其他不正当利益等行为。在今后的刑事立法中,应该增加破产管理人刑事犯罪的规定,如侵占、挪用破产财产罪、破产管理人受贿罪、破产管理人读职罪等,并明确规定这些破产犯罪的罪状和相应的刑罚。